Borçlanma Araçları İhraç Limitleri ve Bu Limitlerin Aşılması Halinde Doğabilecek Hukuki Sonuçlar

Aydoğan G.

Kırıkkale Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Sempozyumu 2021 (Sorunlar ve Çözüm Önerileri), Kırıkkale, Türkiye, 9 - 12 Şubat 2021, (Özet Bildiri)

  • Yayın Türü: Bildiri / Özet Bildiri
  • Basıldığı Şehir: Kırıkkale
  • Basıldığı Ülke: Türkiye
  • Ankara Üniversitesi Adresli: Evet

Özet

Borçlanma araçları, anonim şirketlerin borçlu sıfatıyla düzenleyerek değişik koşullarda ihraç ettikleri “tahvilleri”, “finansman bonolarını”, “paya dönüştürülebilir tahvilleri”, “değiştirilebilir tahvilleri”, “kıymetli maden bonolarını” ve niteliği itibari ile borçlanma aracı olduğu kabul edilebilecek sermaye piyasası araçlarını ifade etmektedir.


Anonim şirketlerin finansman ihtiyaçlarının karşılanmasında borçlanma aracı ihracı önemli bir alternatifi oluşturmaktadır. Para piyasasından kredi ile fon sağlamaya göre daha düşük borçlanma maliyetine sahip olabilmesi, yüksek miktarda kaynak temini imkânı sunması ve teminat gösterme zorunluluğunun olmaması borçlanma araçlarına başvurulmasının temel nedenleridir. Bununla birlikte, paya dönüştürülebilir tahviller, değiştirilebilir tahviller gibi farklı hak ve yükümlülükleri içeren borçlanma aracı türlerinin varlığı, bu alternatifin öne çıkmasını sağlamaktadır.


Özünde bir satım sözleşmesine dayanan borçlanma aracı ihraç süreci bu hukuki temel dolayısıyla taraflar arasında bir özel hukuk ilişkisinin kurulmasını sağlar. Özel hukukta geçerli en temel ilkelerden birisi de sözleşme özgürlüğü ilkesidir. Bu ilke, emredici hükümlerin çizdiği çerçevede, taraflara sözleşmenin konusunun serbestçe belirlenmesi yetkisini verir. Ancak, kanun koyucu, yatırımcılar başta olmak üzere menfaat sahiplerinin korunması ile sermaye piyasasının güven içinde ve etkin şekilde işleyişini sağlamak amacıyla bu özgürlüğe müdahale etme ihtiyacı hissetmiştir. Bu bağlamda, anonim şirketlerin borçlanma aracı ihracında azami tutarın belirlenmesi şirketin iktisadi tercihlerine ve yatırımcıların söz konusu araçlara talep gösterip göstermemesine bırakılmamış; ihraç edilebilecek borçlanma aracı tutarına kanun koyucu ve düzenleyici otorite tarafından bir üst sınır getirilmiştir.


6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) 506. maddesi ile 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nun (SerPK) 31. maddesi konu ile ilgili yasal zemini oluşturmaktadır. Ayrıca, SerPK m. 18/9 ile kayıtlı sermaye sisteminde bulunan halka açık anonim şirketler tarafından paya dönüştürülebilir tahvil veya paya dönüştürülebilir bir türev araç çıkarılması hâline ilişkin bir üst sınır getirilmiştir.


Bunlarla birlikte, sermaye piyasasının düzenleyici ve denetleyici otoritesi olarak Sermaye Piyasası Kurulu’nun (SPK) “Borçlanma Araçları Tebliği (II-31.1)”nde de konuyla ilgili ayrıntılı hukuki düzenlemeler bulunmaktadır. Anılan Tebliğin “İhraç Limiti” kenar başlıklı 9. maddesinin dördüncü fıkrasında; halka açık olmayan anonim şirketlerin ihraç tutarının şirketin özkaynak tutarının üç katını, halka açık anonim şirketlerin ihraç tutarının ise şirketin özkaynak tutarının beş katını geçemeyeceği düzenlenmiştir.


Bu çalışma ile temel olarak; borçlanma araçlarının kavramsal çerçevesinin ortaya konulması, TTK ile SerPK’nın borçlanma araçlarıyla ilgili hükümlerinin uygulama alanlarının belirlenmesi, ihraç limitlerinin öngörülme gerekçesi ile fonksiyonları, ihraç limitlerinin hesaplanmasına ilişkin usul ve esasların açıklanması ile konuyla ilgili kurallara aykırılık hâlinde ortaya çıkabilecek hukuki sonuçların aydınlatılması amaçlanmaktadır.


Borçlanma araçlarının kavramsal çerçevesi açısından bu araçların SPK’nın “Borçlanma Araçları Tebliği”nde sayılanlarla sınırlı olup olmadığı, yabancı hukuk sistemlerinde mevcut olup hukuk sistemimizde açıkça düzenlenmeyen araçların da (örneğin, opsiyonlu tahviller, kâra iştirakli tahviller, iskontolu tahviller) bu kapsamda ihraç edilip edilemeyeceği ele alınacaktır.


Konu ile ilgili uygulanacak hükümlerin belirlenmesinde, SerPK’nın 2. maddesi ile TTK’nın 330. maddesi bağlamında bu kanunlar arasındaki ilişkinin genel çerçevesinin ortaya konulması gerekmektedir. Tebliğ konusu özelinde, borçlanma araçlarının ihraç limiti olarak TTK m. 506’da yapılan belirleme ile SerPK m. 31. uyarınca SPK tarafından “Borçlanma Araçları Tebliği”nde belirlenen esaslar arasındaki ilişki aydınlatılmaya çalışılacak ve hangi kuralların esas alınması gerektiği açıklanacaktır. Bu noktada, SerPK m. 31’in halka açık olmayan anonim şirketler açısından da uygulama alanına sahip olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.


Çalışma kapsamında, borçlanma aracı ihracında serbestlik sistemini kabul etmek yerine hangi gerekçelerle söz konusu ihraç limitlerinin öngörüldüğü ve bu konudaki kuralların fonksiyonları da vurgulanacaktır. İhraç limitlerinin öngörülmesinin, anonim şirketlerde geçerli malvarlığının korunması ilkesi ile sermaye piyasasında yatırımcının korunması ve piyasanın arzu edilen fonksiyonlarda işleyişinin sağlanması ile bağlantısı dikkate alınmalıdır. Keza, ihraç limitlerinin belirlenmesinde halka açık anonim şirketler ile halka açık olmayan anonim şirketler arasında fark yaratılmasının nedenleri ve işlevleri açıklığa kavuşturulmalıdır.


Konunun önem arz eden yönü, bir anonim şirketin borçlanma aracı ihraç tutarının belirlenmesine ilişkin kurallara aykırı hareket etmesi hâlinde hangi hukuki sonuçların ortaya çıkacağı sorunudur.


Bu noktada, öncelikle şirketin borçlanma aracı ihracına yönelik yetkili organ kararının hukuki sakatlığının söz konusu olup olmayacağı dikkate alınmalıdır. Anonim şirketlerde yetkili organ kararının hukuki sakatlığı söz konusu olduğunda, genel kurul ya da yönetim kurulu kararlarının yokluk, butlan ve iptal yaptırımlarına tabi tutulması gündeme gelmektedir. Borçlanma aracı ihracına karar verecek organ kural olarak şirketin genel kurulu olmakla birlikte, TTK m. 505 ve SerPK m. 31 uyarınca belirli usul ve esaslar dâhilinde bu yetkinin yönetim kuruluna devrine izin verilmiştir. Şu hâlde, ihraç kararı alan organın türü de dikkate alınarak hangi hukuki sonucun doğacağı belirlenmelidir.


İhraç limitlerine yönelik olarak ilgili düzenlemelerde yer alan esaslara aykırı bir ihraç kararının Ticaret Sicili’ne tescil edilip edilemeyeceği de değerlendirilmelidir. Bu bağlamda, ihraç limitlerine uygun hareket edilip edilmediğinin belirlenmesinin ticaret sicili müdürünün TTK ve Ticaret Sicil Yönetmeliği ile belirlenen inceleme görev ve yetkisinin kapsamında olup olmadığı incelenecektir.


Bilindiği üzere, SerPK’ya göre, borçlanma aracının halka arz edilmek istenmesi halinde izahnamenin, halka arzsız bir ihracın gerçekleştirilmek istenmesi halinde ihraç belgesinin SPK tarafından onaylanması gerekmektedir. Bu çerçevede, azami limitlere aykırı bir ihraç kararı neticesinde düzenlenen izahname ya da ihraç belgesinin onaylanıp onaylanmayacağı, SPK’nın söz konusu belgeleri değerlendirme kriterleri de dikkate alınarak ortaya konulacaktır. Bunlarla birlikte, borçlanma araçlarının azami ihraç limitlerine yönelik kurallara aykırılık dolayısıyla SPK’nın idari yaptırım uygulama yetkisinin bulunup bulunmadığı da ele alınacaktır.


Son olarak, ilgili düzenlemelerde yer alan ihraç limitlerine aykırı bir karar dolayısıyla şirketin, pay sahiplerinin ve alacaklıların hukuki sorumluluk hükümlerine başvurup başvuramayacağı açıklanacaktır.